→ → Как не допустить переквалификации договора подряда в трудовой договор и доначисления взносов в ФСС РФ (Вайтман Е.). «Переквалификация» гражданско-правового договора в трудовой Оформление трудовых договоров при переквалификации

Как не допустить переквалификации договора подряда в трудовой договор и доначисления взносов в ФСС РФ (Вайтман Е.). «Переквалификация» гражданско-правового договора в трудовой Оформление трудовых договоров при переквалификации

Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.
По каким признакам суды определяют вид договора.
Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом.

Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС"). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний").
Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг. Но не стоит этим злоупотреблять. ФСС РФ с пристальным вниманием относится к таким договорам с физлицами. Особенно с работниками. Проверяющие все чаще стали переквалифицировать отношения по гражданско-правовому договору в трудовые и доначислять работодателям страховые взносы в ФСС РФ и пени (подробнее читайте во врезке на с. 46).

Обратите внимание! Переквалификация договора влечет административные штрафы
Если ФСС РФ или суд признает, что организация прикрывает трудовые отношения гражданско-правовым договором, ей не только доначислят взносы на обязательное социальное страхование и травматизм, но еще и оштрафуют. Ведь уклонение от оформления трудового договора или заключение гражданско-правового договора вместо трудового является административным правонарушением. За это предусмотрены штрафы (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ):
- на организацию - в размере от 50 000 до 100 000 руб.;
- на ее должностных лиц (обычно на генерального директора организации) - в размере от 10 000 до 20 000 руб.
Если работодателем является индивидуальный предприниматель, его оштрафуют на меньшую сумму - от 5000 до 10 000 руб. Решение об этих штрафах принимает инспекция по труду (ч. 1 и 2 ст. 23.12 КоАП РФ).

Наличия лишь одного признака трудовых отношений недостаточно для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

Суды выделяют несколько параметров, на которые нужно ориентироваться при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. По их мнению, гражданско-правовой договор можно признать трудовым только при наличии нескольких признаков трудовых отношений (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 округов).
Судьи не конкретизируют, сколько именно признаков достаточно для переквалификации. Не указывают они и то, при наличии какого количества отличительных черт гражданско-правовой договор нельзя признать трудовым. Значит, на чем большее количество несоответствий укажет организация, тем больше шансов не допустить переквалификации договора и доначисления страховых взносов. Проанализируем те признаки договора, которые судьи учитывают чаще всего.

Исполнитель вправе привлекать третьих лиц, работник обязан выполнить работу лично

Физическое лицо, принятое в организацию по трудовому договору, обязано выполнять работу лично и не вправе привлекать для этого третьих лиц (ст. ст. 15 и 56 ТК РФ). Исполнитель по гражданско-правовому договору может перепоручить выполнение задания другому лицу или нанять субподрядчика (п. 1 ст. 706 и ст. 780 ГК РФ).
Значит, если в гражданско-правовом договоре предусмотрена возможность привлечения третьих лиц, отношения по нему нельзя переквалифицировать в трудовые.
Сложность в том, что по большинству гражданско-правовых договоров физическое лицо выполняет работу лично, без привлечения субподрядчиков. Поэтому ФСС РФ утверждает, что одного этого признака трудовых отношений достаточно для переквалификации договора в трудовой.
Многие суды с этим не согласны. Они анализируют содержание договора. Если в нем отсутствуют другие признаки трудовых отношений, суды отказывают в переквалификации гражданско-правового договора в трудовой и отменяют доначисление взносов (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Московского от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).

Исполнитель, в отличие от работника, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка

Трудовые отношения предусматривают подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации (ст. ст. 15, 21, 22, 56, 68 и 189 ТК РФ). Кроме того, сотрудник в процессе работы обязан выполнять распоряжения работодателя. За их ненадлежащее исполнение работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).
На исполнителя, выполняющего работу по гражданско-правовому договору, правила внутреннего трудового распорядка не распространяются. Например, он не обязан находиться в офисе в течение всего рабочего дня (с 9.00 до 18.00) и вправе выполнять работу в иное согласованное время. Исполнителя нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности.
Суды считают, что отсутствие в договоре условия о подчинении гражданина правилам внутреннего трудового распорядка является дополнительным аргументом против переквалификации отношений в трудовые (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского от 02.04.2015 N Ф04-16985/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).
Но если исполнителя ознакомили с правилами внутреннего трудового распорядка, есть риск, что проверяющие воспользуются этим, чтобы доначислить взносы.

Работник выполняет должностные обязанности на постоянной основе, исполнителю же поручают разовое задание

Сотрудника, оформленного по трудовому договору, работодатель зачисляет на конкретную должность. Она должна быть предусмотрена штатным расписанием. Организация закрепляет за работником определенные трудовые функции (ст. ст. 15, 16 и 57 ТК РФ). Эти функции приведены в должностной инструкции. Подразумевается, что сотрудник будет выполнять их на постоянной основе в течение длительного срока.
По гражданско-правовому договору исполнителю обычно поручают выполнить разовое задание (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Например, разработать компьютерную программу или проектную документацию, благоустроить территорию по окончании зимнего периода, подготовить экспертное заключение.
По мнению судей, разовость выполнения работы или оказания услуги является отличительным признаком гражданско-правового договора. Поэтому судьи указывают, что отношения по такому договору нельзя приравнять к трудовым (Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского от 27.11.2014 N А33-22064/2013, ФАС Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и от 29.04.2013 N Ф09-2424/13 округов).
Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физическим лицом на выполнение одного и того же задания (например, на уборку офиса). Ряд судов считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (Постановления Арбитражного суда Московского от 02.04.2015 N Ф05-2340/2015 и от 28.01.2015 N Ф05-16264/2014, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15 округов).
Но систематическое перезаключение гражданско-правового договора с одним исполнителем повышает риск его переквалификации в трудовой и доначисления взносов в ФСС РФ. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа признал, что отношения являлись трудовыми, так как организация на постоянной основе потребляла результаты личного труда одних и тех же исполнителей (Постановление от 20.06.2014 N А33-11367/2013). Значит, в этой ситуации безопаснее заключать трудовые договоры.

Примечание. Длительные отношения с исполнителем безопаснее оформлять трудовым договором.

Для исполнителя не создают рабочее место и не предоставляют ему инструменты и материалы

Работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы, предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и иные средства (ст. ст. 21 и 22 ТК РФ). Это является еще одним отличительным признаком трудовых отношений.
При работе по гражданско-правовому договору исполнитель выполняет задание из собственных материалов и средств (п. 1 ст. 704 и ст. 783 ГК РФ). Значит, включение в этот договор условия о том, что организация не обеспечивает исполнителя оборудованием и инвентарем, будет дополнительным аргументом против переквалификации договора.

Примечание. В гражданско-правовом договоре лучше прописать, что организация не обеспечивает исполнителя инвентарем.

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, ФСС РФ или суд при наличии других признаков трудовых отношений может приравнять договор к трудовому. Но даже это обстоятельство не является безусловным основанием для признания отношений трудовыми и доначисления взносов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2014 N А52-245/2014).

Исполнителю оплачивают конечный результат независимо от фактически затраченного времени

В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. ст. 129 и 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.
В отличие от трудовых отношений исполнитель получит оплату только после выполнения задания и подписания акта о приемке работ (п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 781 ГК РФ). То есть ему оплатят лишь конечный результат, без учета фактически затраченного времени. Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой твердую сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.
Значит, в гражданско-правовых договорах нужно четко прописывать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат (особенно если они осуществляются в сроки выплаты зарплаты) может подтолкнуть проверяющих к переквалификации договора.
При возникновении претензий целесообразно предъявить акт о приемке работ и платежные документы. Из них должно следовать, что с исполнителем рассчитались только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора. По мнению судей, в совокупности с другими признаками это подтверждает, что отношения с исполнителем не являются трудовыми (Постановления Арбитражного суда Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и от 30.10.2014 N А52-245/2014, Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).
Можно также сослаться на еще одно различие. Работодатель обязан выплачивать зарплату не реже чем дважды в месяц - аванс и расчет за месяц (ст. 136 ТК РФ). По гражданско-правовому договору оплачивают конечный результат. Авансы обычно не предусматривают.
Но проверяющие могут заявить, что, не платя авансы исполнителю (а его они считают работником), организация еще раз нарушила трудовое законодательство. В этом случае нужно приводить другие аргументы в пользу того, что отношения с исполнителем не имеют признаков трудовых.

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ

Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни. Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.
Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

В гражданско-правовых договорах безопаснее не использовать терминологию, характерную для трудовых отношений

В договорах подряда или возмездного оказания услуг и документах к ним лучше называть стороны так, как это предусмотрено Гражданским кодексом. То есть исполнитель или подрядчик и заказчик (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 779 ГК РФ). Безопаснее не использовать термины, характерные для трудовых договоров, - "работник", "работодатель", "должность", "профессия", "прием на работу", "дата начала работы", "место работы", "испытательный срок", "заработная плата", "увольнение".

Законодательство относится негативно к оформлению рабочих отношений между сотрудником и нанимателем с помощью гражданско-правовых контрактов (ч.4 ст. 11 ТК РФ). В статье 19.1 ТК РФ изложены способы их переквалификации в трудовые. Отличия гражданско-правового договора от трудового договора Часто работодатели заключают со своими сотрудниками не ТД, а гражданско-правовой контракт (это связано с желанием сэкономить на уплате страховых взносов и с возможностью уволить сотрудника, не соблюдая условия о компенсациях и выплатах). Между тем, работодатель сильно рискует: такое оформление рабочих отношений с гражданином может доставить ему немало неприятностей (например, особое внимание со стороны налоговых органов). Основные отличия ГПД от ТД:

  1. Заключение ТД регулируется ТК РФ, гражданско-правового — ГК РФ.

Переквалификация трудового договора

Согласно правилам рассмотрения исков о переквалификации судебными органами, все споры, возникшие между работником и работодателем, трактуются в сторону ТД (ч.3 ст.19.1 ТК РФ). Работодатель в этом случае попадает в невыгодное для него положение: гражданско-правовые отношения, после вынесения вердикта в пользу работника, будут считаться трудовыми со дня начала их выполнения.
В связи с чем работодателю придется выплатить все причитающиеся компенсации и взносы в фонды в пользу работника, которые не были произведены ранее. Также работник имеет право потребовать от руководителя компенсацию морального вреда.
У суда будут все основания для того, чтобы признать, что руководитель нарушил ТК РФ.

На грани: переквалификация гпд в трудовой договор в 2017 году

ВС РФ установил, что договоры, заключенные между компанией-заявителем и физическими лицами, оформлены на выполнение работы не разового характера, а постоянного. В них не только отсутствует конкретный объем работ на весь срок действия соглашений, но и между сторонами договора сложился непрерывный и длительный характер отношений, так как договоры заключались периодически с одними и теми же лицами в течение нескольких лет.


Также компания обеспечивала исполнителей соответствующим инвентарем, оборудованием. Выполняемые работы предполагали наличие конкретной должности или профессии.

Оплата труда была гарантирована в определенной сумме, а работа оплачивалась обществом ежемесячно. Эти обстоятельства, по мнению судей, свидетельствовали о том, что выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда.

Аргументы против переквалификации гпд в трудовой договор

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни.

Внимание

Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

Переквалификация договоров подряда в трудовой договор

При недостижении цели, оговоренной в ГПД, соглашение расторгается, а исполнитель выплачивает заказчику неустойку. Порядок выполнения работ Трудоустройству следует обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию.
Выполнение работы производится работником личным трудом, он включается в производственную деятельность организации. Трудовая функция в рамках ГПД значения не имеет. Работа нацелена на конкретный результат и может выполняться любыми удобными для исполнителя способами.

Исполнитель и подрядчик может доверить выполнение работ третьим лицам, если заказчик не будет против этого. Дисциплина Работник обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации.

Это предполагает выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность.

Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три: должность, по которой заключен договорвыплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная платаподчиненность правилам внутреннего трудового распорядкаЕсли же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства – договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее. Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.

Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового Понятие ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ) Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ) Названия сторон Заказчик и подрядчик (исполнитель).

Так, предприятие неоднократно заключало гражданско-правовые договоры с физлицами на выполнение работ и оказание услуг, предметом которых являлись графическое вычерчивание поэтажных планов квартир, оценка квартир, обмерные работы, первичная инвентаризация канализации. Семнадцатый апелляционный суд в постановлении от 12 ноября 2007 г.

№ 17АП-7492/07-АК установил, что объем работы определялся исходя из заданий – неотъемлемой части договоров подряда. Результаты работы оформлялись актами о приемке работ, выполненных по договору подряда, заключенному на время выполнения определенной работы. На подрядчиков не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Также не определено место выполнения работ. Не переубедило арбитров и то, что в штатном расписании по привлекаемым должностям существовали вакансии. Суд решил, что для характеристики договора это значения не имеет.

Переквалификация договоров гпх в трудовые договора

ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием ФЗ «О специальной оценке условий труда», устанавливает, что переквалификация договора гражданско-правового характера в трудовой возможна следующими способами:

  • заказчиком по заявлению физ.лица, которое является исполнителем работ по заключенному контракту;
  • заказчиком по предписанию инспектора по труду, если предписание не было ранее обжаловано в суде;
  • переквалификация договора подряда возможна, если заказчик проигнорировал заявление исполнителя, последний может самостоятельно обратиться в суд с иском о признании заключенного договора трудовым;
  • переквалификация ГПД может состояться по инициативе налоговых органов или инспекции по труду, если с их стороны поступило исковое заявление в суд.

Важно

В противном случае решение о доначислении взносов будет признано неправомерным и необоснованным (например, см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.08.2016 года № А32-36800/2015).


Итак, чем отличается трудовой договор от ГПД? Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым первый обязуется предоставить второму работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда и в полном размере выплачивать заработную плату. При этом работник должен лично выполнять трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК РФ). Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон (ст.420 ГК РФ).
Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.По каким признакам суды определяют вид договора.Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом. Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС»). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг.

Вопрос: Внештатный сотрудник (преподаватель оздоровительных групп по восточным танцам), в понедельник работает с 19.00 до 20.00, в среду – с 19.00 до 20.00 и в пятницу – с 19.00 до 20.00. Заработная плата 30% от собранной суммы, минус налоги и сборы. На какой срок можно заключить договор? Предоставлять ли сотруднику очередной оплачиваемый отпуск? На какой срок? По какой схеме начислять отпускные?

Прежде чем ответить на вопрос по существу, стоит разобраться с терминами, которые употребляет автор вопроса. В частности, сотрудника, который работает в данной организации, называют «внештатным». Трудовой кодекс такого понятия не употребляет, впрочем, как и все трудовое законодательство. В обиходе «внештатным сотрудником» мы называем человека, который действительно не состоит в штате компании, а выполняет некую работу для фирмы согласно гражданско-правовому договору. Так, внештатными зачастую бывают корреспонденты, редакторы, дизайнеры и т.д. Они могут работать, например, по договору заказа или договору подряда. «Внештатному» сотруднику дается задание, которое он должен выполнить к определенному сроку, и за представленный результат такой работник получает соответствующее вознаграждение. И в таком случае юридически оформленные гражданско-правовым договором отношения соответствуют фактически существующим гражданско-правовым отношениям. Ведь тот же внештатный корреспондент, в отличие от штатного, не обязан каждый день или в присутственные дни приходить на работу, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, выполнять приказы некоего непосредственного руководителя или отчитываться перед ним за то, что он делал в такой-то день с 9-ти утра до 6-ти вечера. Нет, он берется за некую конкретную работу и обязуется к определенному времени ее сделать к определенному сроку, например, в течение недели. От выполнения следующего задания (или заданий, если договор заключается сразу на выполнение нескольких), в отличие от «штатника», он имеет абсолютное право отказаться. Отношения между сотрудником, о котором пишет автор письма, и компанией, мало похожи на гражданско-правовые. С огромной натяжкой, откровенно игнорируя многие постулаты права, их можно было бы вместить в рамки договора о возмездном оказании услуг (и тогда работнику не пришлось бы оплачивать отпуск). Но в случае конфликтной ситуации у работника есть все шансы в суде доказать, что на самом деле имели место трудовые отношения. Да и трудовая инспекция, скорее всего, поддержит эту позицию. В данном случае статус этого сотрудника скорее отражает слово «совместитель», а вовсе не «внештатник». Должность совместителя предусматривается в штатном расписании, но работает он в неделю всего несколько часов и имеет другую основную работу. Несколько смущает автора ответа на вопрос и форма оплаты труда, которую использует фирма в отношении работника, – 30 % от собранной суммы минус налоги и сборы. Исходя из контекста Трудового кодекса в отношении работника должны быть установлены либо гарантированный оклад, либо тарифная ставка, либо расценки за некий объем выполненной работы (для сдельщиков) ну и к этим «основаниям» затем могут добавляться премии, бонусы и т.д. 30 % от собранной суммы явно не относится ни к первой, ни ко второй, ни к третьей категории. Впрочем, ТR РФ напрямую не запрещает такую форму оплаты труда. В ст. 285 ТК РФ сказано, что оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки или на других условиях, определенных трудовым договором. Судебной же практики по данному поводу пока нет. Однако даже если предположить правомерность такой оплаты труда работника (которая, как мы видим, достаточно спорна), при оформлении трудового договора с таким сотрудником следует учесть требование ч. 3 ст. 133 ТК РФ. В частности, в ней сказано, что месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Иначе говоря, если сотрудник отработал норму часов за полный месяц, он должен получить сумму не меньше МРОТ. Если же человек трудиться в месяц всего несколько часов, то для того, чтобы определить, ниже какого предела его заработная плата не должна опускаться, мы должны выполнить следующие элементарные арифметические расчеты. Посмотреть по производственному календарю норму часов в данном месяце. Разделить МРОТ на данный показатель и затем умножить на количество отработанных работником часов. Теперь представим себе, что на занятия к вашему тренеру по восточным танцам целый месяц ходил всего 1 человек. В таком случае может получиться, что денежное вознаграждение вашему сотруднику, исчисленное как 30 % от собранной суммы, будет меньше того предела заработной платы, ниже которого работодатель может опускаться согласно ТК РФ. К сожалению, автор ответа на вопрос не знает конкретные расценки за занятия восточными танцами в данной фирме. Возможно, они столь высоки, что описанная выше ситуация невозможна гипотетически. В противном случае разницу между полагающимися тренеру 30% «выручки» и гарантированным ему ТК вознаграждением за труд в течение месяца придется доплатить. Иначе вы нарушите трудовое законодательство. В любой ситуации соответствующие гарантии по оплате труда стоит отразить в трудовом договоре. Автор письма спрашивает, на какой срок можно заключить договор? Попытаемся ответить на этот вопрос. Согласно ст. 58 ТК РФ, трудовой договор может заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). В статье 59 ТК РФ названы случаи, когда срочный трудовой договор должен быть заключен (вне зависимости от того, хотят ли этого работник и работодатель), и ситуации, когда он может быть заключен по соглашению сторон трудового договора. В нашем с вами случае речь идет о работнике-совместителе. Он попадает в категорию лиц, с которыми может быть заключен договор на определенный срок в случае обоюдного вашего с ним желания (п.9 ч.2 ст. 59 ТК РФ).

Срок заключения договора в пределах гарантированных вам законам 5-ти лет стороны устанавливают самостоятельно. Обратите внимание на то, что согласно п.14 постановления Пленума ВC РФ от 17.03.2004 № 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Иначе говоря, лучше не устанавливать в договоре предельно короткий срок его действия, а затем бесконечно пролонгировать данный документ. Так как срочный трудовой договор в данном случае может, а не должен быть заключен, вы вправе установить и бессрочные трудовые отношения. Обратите внимание на то, что дополнительным основанием для увольнения сотрудника-совместителя является прием на данную работу сотрудника, для которого она является основной (ст.288 ТК РФ). Об этом работодатель в письменной форме должен предупредить работника не менее, чем за две недели до прекращения трудового договора. Что касается вопросов автора, связанных с предоставлением отпуска такому сотруднику, то здесь можно отметить следующее. Ежегодный оплачиваемый отпуск нашему с вами совместителю предоставляется в 28 кал.дней (если у вас в коллективном договоре или каком-либо локальном нормативном акте не предусмотрен отпуск для ваших сотрудников большей продолжительности) одновременно с отпуском по основной работе.

Если ваш тренер отработал у вас меньше 6-ти месяцев, то отпуск предоставляется ему авансом (ст.286 ТК РФ). Кроме того, если вы не предусматриваете каких-либо «поблажек» для ваших работников и предоставляете им отпуск ровно в 28 кал. дней согласно ТК РФ, а работодатель по месту основной работы вашего совместителя, например 33 кал.дня, то по просьбе работника вы должны предоставить ему отпуск без сохранения зарплаты на эти 5 дней. Отпускные начисляют путем умножения среднего дневного заработка на количество календарных дней отпуска сотрудника. Порядок расчета среднего дневного заработка для оплаты отпуска сотрудника описан в ст. 139 ТК РФ.

Законодательство относится негативно к оформлению рабочих отношений между сотрудником и нанимателем с помощью гражданско-правовых контрактов (ч.4 ст. 11 ТК РФ). В статье 19.1 ТК РФ изложены способы их переквалификации в трудовые.

Отличия гражданско-правового договора от трудового договора

Часто работодатели заключают со своими сотрудниками не ТД, а гражданско-правовой контракт (это связано с желанием сэкономить на уплате страховых взносов и с возможностью уволить сотрудника, не соблюдая условия о компенсациях и выплатах). Между тем, работодатель сильно рискует: такое оформление рабочих отношений с гражданином может доставить ему немало неприятностей (например, особое внимание со стороны налоговых органов).

Основные отличия ГПД от ТД:

    Заключение ТД регулируется ТК РФ, гражданско-правового - ГК РФ.

    Стороны правоотношений: в случае ТД это работник и работодатель, в случае, если заключен ГПД - исполнитель и заказчик.

    ТД заключается для выполнения работы на долговременной основе, гражданско-правовой контракт заключается для выполнения конкретного задания.

    ТД дает все социальные гарантии работнику (оплата больничного, обязательный отпуск, взносы в пфр и т.д.), в отличие от ГПД.

    ТД гарантирует своевременную выплату заработной платы работнику.

Способы переквалификации ГПД в ТД

Ранее переквалификация гражданско-правового договора в трудовой была возможна только по решению суда (ч.4 ст. 11 ТК РФ). Новая редакция статьи 19.1 ТК РФ , введенная в действие ФЗ от 28.12.13 г. № 421-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием ФЗ "О специальной оценке условий труда", устанавливает, что переквалификация договора гражданско-правового характера в трудовой возможна следующими способами:

    заказчиком по заявлению физ.лица, которое является исполнителем работ по заключенному контракту;

    заказчиком по предписанию инспектора по труду, если предписание не было ранее обжаловано в суде;

    переквалификация договора подряда возможна, если заказчик проигнорировал заявление исполнителя, последний может самостоятельно обратиться в суд с иском о признании заключенного договора трудовым;

    переквалификация ГПД может состояться по инициативе налоговых органов или инспекции по труду, если с их стороны поступило исковое заявление в суд.

Согласно правилам рассмотрения исков о переквалификации судебными органами, все споры, возникшие между работником и работодателем, трактуются в сторону ТД (ч.3 ст.19.1 ТК РФ).

Работодатель в этом случае попадает в невыгодное для него положение: гражданско-правовые отношения, после вынесения вердикта в пользу работника, будут считаться трудовыми со дня начала их выполнения. В связи с чем работодателю придется выплатить все причитающиеся компенсации и взносы в фонды в пользу работника, которые не были произведены ранее. Также работник имеет право потребовать от руководителя компенсацию морального вреда. У суда будут все основания для того, чтобы признать, что руководитель нарушил ТК РФ.

При применении ст.19.1 ТК РФ следует понимать, что иногда заключение ГПД с сотрудником может быть вполне оправдано Например, если требуется сотрудник для выполнения разовой работы (уборка помещений, декорирование офиса, написание сценариев и слоганов, проведение мероприятия, пошив одежды и т.д.). Но окончательный ответ на вопрос, как будут регулироваться такие отношения между работодателем и трудящимися, будет формировать судебная практика.

Сайт журнала «Зарплата в учреждении »

Электронный журнал «Зарплата в учреждении »

Если в договоре подряда между сторонами определены состав и содержание работ, то он будет считаться заключенным (постановление Четвертого апелляционного суда от 23 января 2014 г. № А58-1162/2013). Так как в отдельных случаях возможна переквалификация договора подряда в трудовой, расскажем, как этого избежать.

Условия договора, которые анализирует суд

Для выполнения разовых работ можно заключить как трудовой, так и гражданско-правовой договор. Для работника чаще срочный трудовой, а вот учреждению в ряде случаев выгоднее договор гражданско-правового характера.

Такой договор имеет сходство с трудовым договором, так как предполагает осуществление определенной деятельности или действий. Но одно только наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения его к гражданско-правовому или трудовому контракту. Ведь при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ч. 1 ст. 431 Гражданского кодекса РФ). Однако определяющее значение для квалификации договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора.

Какие признаки характерны для договора подряда

Главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ предусмотрены существенные признаки договоров подряда и возмездного оказания услуг. Перечислим их:

  • предмет договора возмездного оказания услуг - осуществление определенных действий или определенной деятельности по заданию (при этом они могут как иметь, так и не иметь конечного материального результата);
  • предмет договора подряда - овеществленный результат работы подрядчика, передаваемый подрядчиком заказчику и принимаемый последним на основании акта сдачи-приемки выполненной работы;
  • предусмотрено вознаграждение за оказанные услуги или выполненную работу;
  • в случае выполнения работ силами подрядчика последний несет за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, правами третьих лиц;
  • договор подряда допускает выполнение работы как лично самим подрядчиком, так и привлеченными им исполнителями;
  • договор оказания услуг предполагает оказание услуг исполнителем лично, так как данный договор имеет личный характер;
  • на подрядчике лежит риск случайного неисполнения договора, в то время как услугодатель такого риска не несет.

В чем специфика трудового договора

Вместе с тем и трудовой договор имеет ряд признаков, позволяющих отграничить его от договоров подряда и оказания услуг.

  • работник выполняет трудовую функцию: работу по соответствующей должности согласно штатному расписанию либо по определенной профессии или специальности с указанием квалификации либо конкретного вида работы, поручаемой работнику;
  • наличествует место работы;
  • сотрудник подчиняется внутреннему трудовому распорядку, на предприятии;
  • работнику полагаются определенные социальные льготы и гарантии;
  • конкретизированы условия оплаты труда, в том числе размеры ставки или оклада (должностного оклада), доплаты, надбавки и поощрительных выплат. Они определяются в соответствии с профессией, должностью, квалификационным разрядом и квалификационной категорией работника;
  • за совершение проступков предусмотрена дисциплинарная ответственность.

Аргументы, способные доказать, что ГПД трудовым не является

Проанализируем типичные случаи из арбитражной практики, чтобы минимизировать риск перевода гражданско-правовых отношений в трудовые.

Когда переквалифицировать ГПД в трудовой договор удается

Банк заключил гражданско-правовые договоры с гражданами, по которым последние обязались осуществлять уборку помещений, включая мытье полов, поддерживать в работоспособном состоянии электроосвещение и электросетевое оборудование, осуществлять уборку территории, обслуживать сантехническое, канализационное оборудование, водопроводную арматуру, оборудование и арматуру системы отопления.

России решил, что эти фразы маскируют фактически трудовые договоры с уборщиками, электриками, дворниками и сантехниками. Ведь заключенные договоры в части условия о стоимости оказываемых услуг подразумевают использование повременной системы оплаты труда, поскольку в них установлено, что при условии выполнения определенного вида работ каждый день стоимость услуг составляет фиксированную сумму за полный отработанный месяц. При этом основанием для оплаты стоимости оказанных услуг являются акты сдачи-приемки услуг, составляемые и подписываемые сторонами ежемесячно.

Суд установил, что названным договорам присущи все элементы срочного трудового договора, предусмотренные статьей 59 Трудового кодекса РФ, а именно систематический характер:

  • закрепление в предмете договора трудовой функции (выполнение работником лично работ определенного рода, а не разового задания заказчика);
  • отсутствие в договорах конкретного объема работ (значение для сторон имел сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
  • выполнение работниками работ с подчинением режиму труда в учреждении;
  • ежемесячная гарантированная в определенной сумме оплата труда, контроль со стороны работодателя, обеспечение работодателем условий труда.

С учетом изложенного ВАС РФ в определении от 25 июля 2012 г. № ВАС-9313/12 сделал вывод о том, что работы по указанным договорам носили не гражданско-правовой, а трудовой характер, а выплаты по ним - скрытая форма оплаты труда.

Когда переквалификация договора подряда в трудовой судами не поддерживается

В схожей ситуации строительной организации удалось отстоять законность заключения гражданско-правовых договоров, и вот почему. Их заключили для выполнения неквалифицированных работ (уборка строительных площадок, покраска, работы по благоустройству). Это было сделано в связи со сдачей объектов строительства. ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 27 ноября 2007 г. № А56-11889/2007 решил, что работы были разовые и трудовых отношений в данном случае не выявлено.

Впрочем, есть случаи, когда переквалификация договора подряда в трудовой не поддерживается судами даже при систематическом характере выполняемых работ. Так, предприятие неоднократно заключало гражданско-правовые договоры с физлицами на выполнение работ и оказание услуг, предметом которых являлись графическое вычерчивание поэтажных планов квартир, оценка квартир, обмерные работы, первичная инвентаризация канализации. Семнадцатый апелляционный суд в постановлении от 12 ноября 2007 г. № 17АП-7492/07-АК установил, что объем работы определялся исходя из заданий - неотъемлемой части договоров подряда. Результаты работы оформлялись актами о приемке работ, выполненных по договору подряда, заключенному на время выполнения определенной работы.

На подрядчиков не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Также не определено место выполнения работ. Не переубедило арбитров и то, что в штатном расписании по привлекаемым должностям существовали вакансии. Суд решил, что для характеристики договора это значения не имеет. Специалисты привлекались для выполнения работ, которые не успевали выполнить штатные работники в связи с их большой загруженностью. Суд указал: несмотря на то что договоры заключались сторонами систематически, а позднее с частью физлиц были заключены трудовые договоры, это не свидетельствует о том, что спорные договоры фактически были трудовыми.

Ничего противозаконного не нашел суд и в систематическом с преподавателями. Ведь в рамках выполнения указанных работ (оказания услуг) лица, их осуществляющие, не обязаны были подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, на них не распространялись права и обязанности, установленные для работников нормами Трудового кодекса РФ (постановление ФАС Московского округа от 22 октября 2007 г. № КА-А40/10769-07). Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (ст. 67 Трудового кодекса РФ).

М. Мертешев ,
консультант по начисления зарплаты, социальных пособий и их налогообложения

 

 
Это интересно: